Fascicolo n. 4 - 2017 ottobre / dicembre

Marco Dani, Marco Goldoni, Andrea Guazzarotti, Giulio Itzcovich e Alexander Somek commentano il libro «The Cosmopolitan Constitution» di Alexander Somek. Gli autori esaminano gli aspetti piu rilevanti tra quelli messi in luce da questo importante volume, sotto differenti e molteplici punti di vista.

L’espressione «tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri» appartiene sia al mondo della letteratura giuridica, sia al piano dell’attuazione normativa. Questa terminologia è stata diffusamente utilizzata dalla Corte di giustizia europea per riferirsi non solo alle norme costituzionali, ma anche alla loro storia e applicazione. Ad ogni modo, l’ambito di attuazione di tale nozione è definito dal Trattato sull’Unione europea, sebbene, sotto certi aspetti, lo stesso sia spesso oggetto di «manipolazioni», come emerge nella recente giurisprudenza della Corte di giustizia europea. Va, inoltre, notato che le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri non costituiscono un’autonoma fonte di diritto, in quanto esse sono sempre utilizzate in combinato disposto con altre fonti giuridiche, a cui è riconosciuta maggiore autorevolezza. Questo spiega, parzialmente, perché, sebbene tale nozione giuridica abbia avuto nel tempo molto successo, essa rimane priva di uno specifico significato, costituendo, in numerose decisioni, un mero rinvio.

I riferimenti alle «tradizioni costituzionali comuni agli Stati Membri» (TCC) nell’Art. 6(3) TUE e nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea (Preambolo e Art. 52) derivano dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. Prendendo in esame quasi cinque decenni di pronunce sul tema, l’articolo considera tre questioni principali, tramite un’analisi quantitativa di cento sentenze della Corte. In primo luogo, l’articolo considera se la Corte tenda a riferirsi alle TCC semplicemente come una «fonte di ispirazione» piuttosto elastica, oppure come una fonte autonoma di diritti fondamentali. In secondo luogo, l’articolo esamina se la Corte attinga a quelle tradizioni tramite una ricerca approfondita delle loro singole manifestazioni nazionali (e, se è così, quali siano quelle che influenzino più regolarmente lo sviluppo del diritto dell’Ue). Infine, l’articolo analizza i diritti fondamentali in relazione ai quali la clausola sulle TCC è stata richiamata più frequentemente. L’articolo conclude che le TCC sono un potenziale contraltare alla nozione di «identità costituzionale», mostrando che la costituzione europea non è disconnessa dalle costituzioni degli Stati Membri.

Lo studio del rapporto tra le tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri (TCC) e le identità nazionali (IN) richiede di affrontare alcune domande fondamentali. In primo luogo ci si deve interrogare circa la base legale che giustifica la protezione delle IN nei confronti delleTCC: non è necessariamente l’articolo 4.2 TUE, che si riferisce più alla struttura costituzionale che ai diritti fondamentali, ma più probabilmente è il Preambolo della Carta dei diritti fondamentali e, da un altro punto di vista, sono le Costituzioni nazionali. Una seconda domanda porta ad investigare sulle analogie tra le IN e la sovranità: benché sviluppati in periodi storici e politici differenti, questi due concetti possono risultare non così distanti tra di loro, soprattutto se analizzati in relazione allo Stato federale. Sotto una diversa prospettiva, le IN possono essere definite non solo come una barriera contro le TCC, ma anche il sinonimo di come è disegnata l’essenza del sistema costituzionale nazionale e, in questa seconda opzione, le IN possono essere viste come i mattoni di cui sono costruite leTCC, almeno fino a che sono comuni, mentre diventano un contrappeso alle TCC quando l’IN di uno Stato Membro incomincia ad essere diversa da quella della maggioranza degli altri. La domanda finale è relativa a chi ha la facoltà di definire la IN di uno Stato Membro: la Corte di giustizia dell’Unione europea oppure la Corte Suprema/Costituzionale di quello Stato membro? Forse la decisione della Corte di giustizia sul caso Taricco II ci potrà dare una risposta.

Lo Stato di diritto è uno dei valori fondamentali comuni a tutti gli Stati membri dell’UE. Lo Stato di diritto si fonda sul rispetto di principi che sono stati identificati dalla Corte in quanto principi che discendono dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. In questi ultimi anni, sull’onda di una generale preoccupazione, le istituzioni politiche dell’Unione (Commissione, Consiglio e Parlamento) hanno promosso diverse iniziative per rafforzare il rispetto dello stato di diritto. Dopo aver introdotto queste iniziative, il contri- buto individua tre nodi problematici che appaiono essenziali nel più ampio dibattito sulle tradizioni costituzionali comuni nell’Unione europea: la riparti- zione di competenze tra Unione e Stati membri, l’esigenza di rispettare l’identità costituzionale di questi ultimi e il principio di uguaglianza tra Stati membri.

Nonostante il recente successo di discipline vicine, come il diritto amministrativo europeo e il diritto amministrativo globale, lo spazio per il diritto amministrativo comparato è ancora molto ampio. Un rinnovamento metodologico profondo, tuttavia, è in corso e dovrebbe essere portato ulteriormente avanti. La semplice descrizione delle differenze tra ordinamenti nazionali, infatti, non è più sufficiente, mentre la prospettiva delle famiglie giuridiche è spesso fuorviante. È necessario anche un approccio transnazionale o «oltre i confini», per meglio comprendere le ragioni per cui i sistemi di diritto amministrativo convergono sempre più (legittimando persino l’idea di un diritto amministrativo cosmopolita). Allo stesso tempo, tuttavia, i sistemi di diritto amministrativo rimangono ancora parzialmente diversi, sia nella concezione sia nel concreto funzionamento. I muri eretti dal nazionalismo giuridico sono caduti. Ma la differenza dei contesti conta, in particolare nel diritto pubblico. Per questo, sono necessari sforzi e investimenti interdisciplinari specifici. Infine, la strumentazione analitica a disposizione del comparatista deve essere raffinata, per tener conto del crescente ruolo svolto da leggi generali e codici, dei diversi modi in cui le burocrazie operano e svolgono i loro compiti, osservando protocolli interni e vincoli esterni, e dei casi difficili in termini politici, economici e sociali, che le corti sono chiamate a risolvere facendo sempre più ricorso ad argomenti di diritto transnazionale e comparato.

La complessità delle posizioni dei destinatari delle misure amministrative adottate ma, più in generale, della pluralità dei soggetti che potrebbero, in vario modo, sentirsi pregiudicati dalle stesse richiede la definizione di criteri di combinazione dei molteplici diritti, interessi e valori implicati in un procedimento. Il principio di proporzionalità, fondato su parametri di valutazione economico-quantitativi ma anche qualitativi, costituisce un criterio funzionalmente volto a scoprire il rapporto difficile tra interessi pubblici primari e secondari, non racchiusi esclusivamente nella norma attributiva di un determi- nato potere amministrativo ma deducibili dall’insieme dei principi e valori del sistema giuridico. Dal punto di vista processuale, considerata l’eterogeneità dei tipi di con- trollo di proporzionalità del giudice italiano e della Corte di giustizia, occorre ritrovare dei tratti comuni: la circostanza per cui il giudice si faccia guidare dal punto di vista logico-argomentativo da tutti e tre i criteri del controllo (idoneità, necessarietà e adeguatezza) agevola lo svolgimento di una valutazione effettiva sul contemperamento di interessi. Senza arrivare a invadere il merito amministrativo, il giudice, attenendosi alla verifica della modalità con cui l’amministrazione ha ottenuto la proporzionalità della misura, utilizza, in sostanza, quei legami fisiologicamente aperti tra proporzionalità, equità e giustizia, tutti rapportati all’esercizio del potere amministrativo.

Nel silenzio del legislatore, la giurisprudenza civile e amministrativa continua a negare la possibilità di configurare il c.d. illecito costituzionale, ovvero la responsabilità dello Stato per esercizio della funzione legislativa in contrasto con la Costituzione. Questa posizione dei giudici italiani, invero già da tempo non condivisa dalla dottrina più sensibile, sembrerebbe oggi non più sostenibile alla luce della giurisprudenza europea in materia di responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto europeo. Ragioni di parità di trattamento infatti impongono l’estensione del principio di responsabilità del legislatore anche alle violazioni di norme di rango costituzionale. Auspicabilmente il regime di responsabilità del legislatore dovrà in futuro essere delineato in termini sostanzialmente oggettivi. L’introduzione nel nostro ordinamento del c.d. illecito costituzionale dovrà infatti avvenire, tra le altre cose, coerentemente con il processo in atto di oggettivizzazione della respon- sabilità dei pubblici poteri. Ciò sembra essere testimoniato dall’adozione, su spinta europea, di una nozione oggettiva di colpa da parte dei giudici ammini- strativi e del legislatore nazionale rispettivamente nei regimi di responsabilità della pubblica amministrazione e dei magistrati.

Ad ottanta anni dalla sua morte, tale contributo analizza la concezione dello Stato nella nota opera di Antonio Gramsci — Quaderni del carcere (1929-1935) —, considerando la crisi dello Stato moderno, interpretata come problema principale creato dalla guerra, per poi esaminare la concezione di Stato e del suo ordinamento. La scelta dell’analisi di questa specifica opera si collega al particolare livello di evoluzione raggiunto dal pensiero di Gramsci in questo periodo, che, pur subendo un’evoluzione continua, assume un carattere sistematico e per necessità di cose definitivo.

L’uso dei mercato, anche del mercato dei contratti pubblici, come strumento per il raggiungimento di fini pubblici è un tratto caratteristico dell’archi- tettura europea e per essa di quella degli stati membri. Le direttive europee del 2014 sui contratti pubblici confermano e rafforzano questo approccio integrato. L’estensione della strategia integrata europea anche agli appalti di servizi sociali e alle concessioni; il più ampio orizzonte di fini perseguibili attraverso tale mercato; la varietà di strategie integrate utilizzabili; la preferenza accordata alle strategie connesse al perseguimento di specifici obblighi di legge nel settore ambientale, del lavoro e sociale; il ruolo chiave assegnato ai legislatori nazionali (nel definire gli obiettivi sociali e tradurli in specifici obblighi normativi); la maggiore flessibilità procedurale accordata alle stazioni appaltanti; l’intercon- nessione tra tutte le fasi della procedura, inclusa quella di esecuzione; infine, il significativo ruolo assegnato alla past performance degli operatori economici: costituiscono i tratti specifici del nuovo quadro normativo europeo. Il successo della strategia integrata europea però dipenderà dal modo in cui i vari attori, a partire dagli Stati membri, assolveranno al ruolo loro affidato dal diritto europeo. Un apporto centrale potrà venire anche dalla soft regulation, a tutti i livelli (a partire da quello internazionale) con l’elaborazione di linee guida, bandi, contratti e clausole tipo, la promozione di best practices e lo sviluppo di pratiche innovative. Solo in questa prospettiva sinergica e coinvolgente una ampia platea di soggetti, la strategia integrata europea potrà sottrarsi alla sorte di una frammentata, ineffettiva e dunque non ottimale (in termini di rapporto costi/benefici) attuazione.

Le Cronache europee relative al 2016 si aprono con un breve resoconto dei principali eventi politici, economici e istituzionali, tra cui l’esito del referendum britannico sulla permanenza nell’Unione europea (c.d. Brexit) e il successivo vertice di Bratislava. Vengono quindi brevemente analizzati i principali sviluppi del processo di integrazione europea, attraverso l’esame delle decisioni adottate dai Consigli europei, delle più importanti normative e dei programmi di maggior rilievo. Secondo il disegno abituale delle Cronache, vengono esaminate le innovazioni istituzionali e giuridiche più significative, i rapporti tra cittadini ed istituzioni europee e le novità relative all’unione economica. Quindi, sono brevemente esaminati gli sviluppi nelle funzioni di regolazione (mercato inter- no, comunicazioni elettroniche, concorrenza, aiuti di Stato, politica sociale, tutela della salute e del consumatore, tutela ambientale), che sono stati signifi- cativi nel 2016, ed in quelle di erogazione (politica agricola comune, ricerca e tecnologia, istruzione, cultura), nonché lo sviluppo delle procedure decisionali di controllo in materia di finanza (bilancio e fondi). Infine, sono presi in esame i progressi relativi allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, alla dimensione esterna e alla politica estera e di sicurezza comune.