“We can have a democratic society or we can have the concentration of great wealth in the hands of a few. We cannot have both.”
Louis Brandeis
Supreme Court Justice – 1941
A partire dal 2007 – anno in cui è esplosa la crisi finanziaria negli USA che ha poi sconvolto il mercato globale – ha fatto il suo ingresso nel linguaggio comune l’espressione too big to fail. Oggi sentiremo sempre più utilizzare una versione diversa di questa espressione: too big to care, con cui ci si riferisce alle Big Tech (Facebook, Amazon, Apple, Alphabet, Google) che, proprio in quanto eccessivamente big, sono in larga misura sottratte alla regolamentazione. Il potere di mercato che hanno acquisito nel corso degli anni rappresenta, però, oggi una minaccia non solo all’economia, ma alla democrazia stessa.
Lo sviluppo del mercato digitale ha prodotto effetti positivi sulle nostre economie, creando varie occasioni di investimento e di lavoro, favorendo l’interconnessione tra i mercati e accorciandone le distanze. In questo contesto le piattaforme digitali rappresentano una risorsa fondamentale, costituendo lo strumento di accesso a questo tipo di mercato (la diffusione della pandemia da Covid-19 ne ha accentuato ancor più l’importanza).
Come anticipato, tuttavia, i giganti del tech che detengono le piattaforme più diffuse hanno progressivamente assunto il ruolo di gatekeeper, controllando l’accesso stesso al mercato e dettandone le regole. Questa tendenza, se non adeguatamente regolamentata e supervisionata, si traduce in abusi di potere a discapito di consumatori, lavoratori e imprese; in definitiva, determina (e ha già determinato) una lesione della concorrenza nel mercato e una minaccia alla democrazia.
Sempre più numerosi sono i governi che hanno realizzato l’entità di questa minaccia, ma l’iniziativa più significativa finora intrapresa è l’indagine sulla concorrenza nel mercato digitale avviata dalla House of Representatives americana e guidata dalla Sottocommissione Antitrust a partire dal 3 giugno 2019, con l’obiettivo di valutare se le leggi attualmente vigenti in materia, nonché i poteri di enforcement delle autorità, siano effettivamente in grado di regolare e perseguire gli effetti gravemente distorsivi della concorrenza derivanti dalle pratiche commerciali adottate dalle Big Tech.
L’indagine si è recentemente conclusa con la pubblicazione di un Rapporto finale che offre un quadro non solo in termini conoscitivi, ma anche propositivi, individuando le misure raccomandate per far fronte alla sempre maggiore concentrazione di potere in capo ai soggetti dominanti. Un primo gruppo di proposte riguarda la necessità di “Restoring competition in the Digital Economy” (ne parla su questo Osservatorio B. Carotti, L’US House of Representatives si muove: l’indagine su Big Tech e concorrenza).
Qui si analizzeranno le quattro principali raccomandazioni relative al rafforzamento della disciplina antitrust e della sua applicazione da parte delle autorità amministrative (Strenghthening the Antitrust Laws).
- “Restore the Antimonopoly Goals of the Antitrust Laws”
La prima raccomandazione che viene fornita dalla Sottocommissione consiste nel “ripristinare” gli obiettivi “originari” delle leggi antitrust emanate a partire dallo Sherman Act, in particolare la consapevolezza per cui il potere monopolistico costituisce una minaccia all’economia e alla democrazia. La Sottocommissione osserva come gradualmente –in parte anche a causa dell’attività giurisprudenziale – questa originaria consapevolezza sia stata tramutata in una interpretazione della normativa antitrust più ristretta, volta principalmente ad assicurare il consumer welfare e tralasciando gli interessi di altri soggetti, estranei alla categoria da ultimo indicata, ma del pari fortemente “incisi” negativamente dai poteri monopolistici (lavoratori, imprenditori, e via dicendo). Alla luce di questo mutato quadro normativo e giurisprudenziale, la Sottocommissione sottolinea come alcune delle pratiche anticoncorrenziali normalmente adottate dalle Big potrebbero essere difficilmente perseguite. Il primo suggerimento va nella direzione di assicurare delle riforme legislative che rinnovino le politiche antitrust nel contesto del mercato digitale e che ripristinino gli obiettivi originari delle stesse.
- “Invigorate Merger Enforcement”
La seconda raccomandazione attiene non già alla disciplina antitrust, ma a quella delle operazioni societarie straordinarie, in particolare fusioni e acquisizioni. La Sottocommissione prende le mosse da un dato allarmante: a partire dal 1998 ad oggi le Big Tech hanno complessivamente acquisito più di 500 imprese (nella maggior parte concorrenti) senza alcun intervento da parte delle agencies. Tali operazioni hanno determinato un incremento del potere di mercato, a cui è corrisposto un decremento del livello concorrenziale. La Sottocommissione auspica, dunque, un intervento del Congresso volto a rafforzare l’enforcement nel campo delle operazioni societarie, avendo particolare riguardo a tre precisi ambiti: a) ripristinare bright-line rules a discapito delle rules of reason; b) assicurare una tutela piena a start up e potenziali imprese rivali; c) rafforzare la disciplina delle integrazioni verticali (vertical merger).
Per quanto riguarda il primo aspetto, la Sottocommissione rileva un approccio che ha preso piede negli ultimi decenni presso le corti volto a far sempre meno ricorso alle c.d. “bright-line rules” in favore della “rule of reason”. L’enforcement in materia si fonda tradizionalmente su tre regole di analisi: la “per se rule”, la “rule of reason” e la “bright-line rule”, le quali riflettono diversi modi di intendere la tutela della concorrenza. La per se rule integra quella che nel nostro ordinamento viene considerata una presunzione assoluta e si applica a una serie di pratiche commerciali che vengono considerate anticoncorrenziali in quanto tali. La rule of reason, al contrario, riflette un approccio al caso concreto meno rigoristico e consente al soggetto accusato di condotte anticoncorrenziali di provare il fatto contrario (nello specifico, di dimostrare gli effetti pro-competitive di una determinata condotta). Secondo la Sottocommissione, il ricorso maggiore a tale regola di giudizio ha determinato delle significative difficoltà per gli enforcers soprattutto nel campo delle integrazioni societarie verticali, dal momento che gli stessi sono chiamati a provare gli effetti anticompetitivi di un’acquisizione. Ciò anche in quei casi in cui il soggetto “integrante” è un incumbent.
Un simile approccio, ad avviso della Sottocomissione, incide negativamente sull’effettività dell’enforcement. Si suggerisce pertanto di agire in due direzioni: da un lato, codificare delle “bright-line rules”, vale dire fornire quelle che noi definiremmo interpretazioni autentiche di una norma per fornire chiarezza in tutti quei casi in cui vi siano dubbi interpretativi; dall’altro, introdurre delle presunzioni assolute e traslare l’onere della prova in capo agli operatori del mercato.
Quanto alla tutela di start-up e imprese concorrenti (b) – in particolare quelle di recente ingresso sul mercato – considerata la diffusa tendenza delle Big Tech ad acquisire i potenziali concorrenti, la Sottocommissione auspica un intervento del Congresso volto a modificare il Clayton Act e a proibire pratiche simili.
Infine, secondo la Sottocommissione sarebbe opportuno intervenire a scoraggiare le c.d. vertical merger, vale a dire le fusioni che interessano le imprese facenti parte di una medesima supply chain. Sino ad ora, secondo la ricognizione effettuata, le corti hanno tendenzialmente avallato questo tipo di operazioni societarie ritenendole efficienti. La raccomandazione è quella di utilizzare, anche in questo caso, lo strumento delle presunzioni, ritenere cioè che una integrazione verticale è anticoncorrenziale quando uno dei soggetti è un soggetto dominante e il mercato è altamente concentrato.
- “Rehabilitate Monopolization Law”.
La posizione essenzialmente monopolistica assunta dalle Big Tech nel mercato digitale comporta distorsioni concorrenziali significative. Alcune di quelle analizzate nel corso della investigation consistono nell’abuso di posizione dominante, nel c.d. monopoly leveraging, vale a dire nello sfruttamento della posizione monopolistica assunta in un determinato mercato per rafforzare la propria posizione in un altro e, infine, nel predatory pricing, ovvero nel fissare i prezzi di beni e servizi a un livello inferiore al prezzo medio di mercato al fine di ridurre la concorrenza e “catturare” il mercato. Molte di queste pratiche, secondo la Sottocomissione, non sono agevolmente riconducibili nelle categorie definite dallo Sherman Act (in particolare monopolio e restrizione della concorrenza). La raccomandazione è, dunque, quella di intervenire sul testo di legge ed estenderne l’ambito applicativo.
- “Additional Measures to Strengthen the Antitrust Laws”
Le ulteriori misure che vengono suggerite dalla Sottocommissione hanno ad oggetto alcuni precedenti giurisprudenziali e policy. Sotto il primo profilo, si auspica il superamento di alcuni principi di diritto sanciti dalla giurisprudenza in materia, come quello affermato dalla Corte Suprema (Ohio v. American Express) per i casi che coinvolgono le piattaforme c.d. two-sided, ovvero quelle piattaforme che vengono utilizzate da due diverse categorie di utenti (nel caso dell’American Express tanto cardholders quanto merchants): in questi casi la giurisprudenza richiede che i ricorrenti provino l’esistenza di un danno in capo a entrambe le categorie. Secondo la Sottocommissione, questo principio dovrebbe essere, per l’appunto, overruled nei casi che coinvolgono le Big Tech.
Per quel che riguarda le policy, secondo il Report andrebbe superata la tendenza delle autorità di controllo a sovrastimare gli effetti negativi dei c.d. “falsi positivi”, vale a dire quei casi in cui un’attività di enforcement si riveli ex post infondata o errata; secondo la Sottocommissione, ove il caso concreto coinvolga una piattaforma dominante sarebbe ben più “costoso” un “falso negativo”.
L’indagine svolta e le prime proposte suggerite hanno certamente il pregio di aver “scosso” l’opinione pubblica e il governo su un fenomeno ormai non più trascurabile. Iniziative simili stanno prendendo piede anche in Europa: è di poco tempo fa la notizia che i regolatori europei starebbero creando una “hit list” delle maggiori piattaforme digitali per sottoporle a regole più stringenti, volte a porre un freno al relativo potere di mercato (qui la notizia descritta dal Financial Times).
La linea di azione, allo stato attuale, sembrerebbe dunque andare nella direzione di un irrigidimento della normativa esistente; resta da vedere come verranno sviluppate le nuove regole, se si renderà opportuno un coordinamento a livello globale (come si è verificato per la regolamentazione del mercato finanziario) e se le autorità di vigilanza vedranno, o meno, accresciuti i loro poteri (qui la notizia che nel Regno Unito si sta ipotizzando la creazione di un’authority ad hoc per il mercato digitale).
Quest’opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione – Non commerciale – Non opere derivate 4.0 Internazionale.