Con sentenza del 5 settembre 2019 (causa C-333/18) la Corte di Giustizia dell’Unione europea si è pronunciata sulla questione del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in una gara nella quale vi siano più di due concorrenti le cui offerte non siano state oggetto di impugnazione.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in qualità di giudice del rinvio, aveva rilevato che la giurisprudenza nazionale era sostanzialmente concorde nell’affermare la necessità di esaminare entrambi i ricorsi cd. “escludenti” nel caso di gara con due soli offerenti; tuttavia aveva altresì sottolineato il permanere di incertezze interpretative per il caso in cui vi fossero più di due offerenti e il ricorso principale non fosse fondato su motivi che, se accolti, avrebbero determinato la ripetizione dell’intero procedimento.
Difatti secondo un primo filone giurisprudenziale, la sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), imporrebbe di esaminare il ricorso principale anche dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale, non dovendosi tener conto né del numero delle imprese partecipanti alla procedura né dei vizi prospettati come motivi del ricorso principale. Secondo un secondo orientamento interpretativo, invece, l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso fosse idoneo a procurare un vantaggio reale al ricorrente, il che presupporrebbe che le offerte degli offerenti che non sono parti del procedimento siano affette dal medesimo vizio che ha giustificato la decisione di accoglimento del ricorso principale.
La Corte di Lussemburgo ha chiarito che il principio secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti – più volte affermato dalla giurisprudenza comunitaria (sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punto 24) – si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
Tale principio, peraltro, è ritenuto applicabile dalla Corte anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte classificate alle spalle di quelle costituenti l’oggetto di detti ricorsi. Secondo il giudice comunitario difatti, anche in tale caso non si potrebbe escludere che l’amministrazione “sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare” e opti per l’annullamento in autotutela della procedura e l’indizione di una nuova gara.
Tali considerazioni hanno portato la Corte ad affermare che “la ricevibilità del ricorso principale non può […] essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari”. Né tale ricevibilità può “essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente”.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la Corte ha risposto in senso affermativo al quesito posto dal giudice rimettente, dichiarando che l’articolo 1, par. 1, terzo comma, e par. 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.