L’adozione da parte dell’ANAC del bando tipo sulle procedure aperte digitali costituisce un passaggio fondamentale nell’ambito della trasformazione digitale dei contratti pubblici. Tuttavia, l’Autorità non sembra aver colto l’occasione per proporre soluzioni innovative che tengano conto delle opportunità di semplificazione fornite dagli strumenti digitali, limitandosi a formulare indicazioni operative in ordine alle novità introdotte con il Decreto Semplificazioni bis e il Regolamento sulle Piattaforme telematiche.
L’ANAC, con delibera 24.11.2021, n. 773, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 305 del 24.12.2021 ha adottato il bando tipo n. 1 relativo alle procedure aperte totalmente telematiche per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di contratti sopra soglia nei settori ordinari.
Come sottolineato dal Presidente dell’ANAC (“finisce l’era della carta nelle gare pubbliche”), l’introduzione del bando tipo rappresenta un’importante tappa nel processo di transizione digitale dei contratti pubblici (dopo la pubblicazione del c.d. decreto semplificazioni bis e del regolamento di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici, ne ho parlato QUI), in quanto costituisce la prima disciplina compiuta di una procedura di aggiudicazione svolta interamente per via telematica.
La scelta di introdurre una disciplina completa delle gare digitali nelle intenzioni dell’Autorità non costituisce una mera attuazione degli artt. 58 e 40 del Codice dei contratti pubblici, in base ai quali le procedure devono svolgersi esclusivamente tramite sistemi telematici, ma trova origine nella volontà dell’Autorità di supportare le stazioni appaltanti nel processo di digitalizzazione richiesto dal PNRR. L’informatizzazione è considerata uno strumento che, da un lato, consente di ridurre tempi e costi per le amministrazioni e, da un altro lato, garantisce una maggiore trasparenza e la tracciabilità delle operazioni di gara.
Del resto, la necessità di indicazioni operative chiare rappresenta oramai una necessità improcrastinabile sia per le stazioni appaltanti che per gli operatori economici, dal momento che nel 2021 circa l’85% delle procedure di affidamento di appalti pubblici soprasoglia sono state svolte mediante strumenti telematici.
Indicazioni che sono vincolanti per le stazioni appaltanti. Ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 50/2016, infatti, le amministrazioni devono motivare espressamente le ragioni di eventuali discostamenti dalle previsioni dei bandi tipo, “fatte salve le parti appositamente indicate come “facoltative o alternative”, per le quali è espressamente consentita dal modello stesso una flessibilità applicativa”.
Fermo restando che non è possibile in questa sede dare conto della dettagliata e compiuta disciplina contenuta nel bando tipo, non si può fare a meno di evidenziare che l’Autorità ha assunto un atteggiamento estremamente prudente, limitandosi a recepire le ultime novità normative (Decreto Semplificazioni bis e il Regolamento sulle Piattaforme telematiche).
Innanzitutto, in relazione alle Piattaforme telematiche l’Autorità si è limitata a recepire le indicazioni contenute del DPCM n. 148/2021 e gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti sulla responsabilità per i malfunzionamenti del sistema.
L’art. 1 del Bando Tipo chiarisce, infatti, che l’utilizzo della piattaforma avviene nel rispetto “dei principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, secondo quanto previsto dall’articolo 1176, comma 2, del codice civile ed è regolato, tra gli altri, dai seguenti principi:
- parità di trattamento tra gli operatori economici;
- trasparenza e tracciabilità delle operazioni;
- standardizzazione dei documenti;
- comportamento secondo buona fede, ai sensi dell’articolo 1375 del codice civile;
- comportamento secondo correttezza, ai sensi dell’articolo 1175 del codice civile;
- segretezza delle offerte e loro immodificabilità una volta scaduto il termine di presentazione della domanda di partecipazione;
- gratuità”.
L’Autorità, in accoglimento dei suggerimenti emersi nel corso delle consultazioni, ha omesso di dettagliare gli aspetti prettamente tecnologici, in considerazione delle diversità delle molteplici piattaforme esistenti, soffermandosi principalmente sugli aspetti procedurali. Innanzitutto, è previsto che i sistemi garantiscano l’integrità dei dati, la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione. La Piattaforma deve essere realizzata con modalità e soluzioni tecniche che impediscono di operare variazioni sui documenti definitivi, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito delle procedure, sulla base della tecnologia esistente e disponibile. Inoltre, le piattaforme devono registrare, attribuendo al relativo operatore economico, le attività e le operazioni effettuate.
Deve essere consentito all’operatore economico di inserire nella piattaforma offerte successive che sostituiscono la precedente, ovvero ritirare l’offerta presentata, nel periodo di tempo compreso tra la data e ora di inizio e la data e ora di chiusura della fase di presentazione delle offerte. Il sistema non deve, tuttavia, consentire l’acquisizione di offerte tardive.
Inoltre, il sistema deve prevedere che al momento della ricezione delle offerte, ai sensi dell’articolo 58, comma 5 del Codice, ciascun concorrente riceve notifica del corretto recepimento della documentazione inviata.
L’acquisto, l’installazione e la configurazione dell’hardware, del software, dei certificati digitali di firma, della casella di PEC o comunque di un indirizzo di servizio elettronico di recapito certificato qualificato, nonché dei collegamenti per l’accesso alla rete Internet, restano a esclusivo carico dell’operatore economico.
Conseguentemente, la Stazione appaltante non assume alcuna responsabilità per la perdita di documenti e dati, danneggiamento di file e documenti, ritardi nell’inserimento di dati, documenti e/o nella presentazione della domanda, malfunzionamento, danni, pregiudizi derivanti all’operatore economico, da:
- difetti di funzionamento delle apparecchiature e dei sistemi di collegamento e programmi impiegati dal singolo operatore economico per il collegamento alla Piattaforma;
- utilizzo della Piattaforma da parte dell’operatore economico in maniera non conforme al Disciplinare e a quanto previsto nel manuale di funzionamento della Piattaforma per gare telematiche.
In caso di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa, non dovuti alle predette circostanze (ovvero nel caso in cui debba essere esclusa la negligenza), che impediscono la corretta presentazione delle offerte è chiarito che la stazione appaltante ai sensi del richiamato art. 79, comma 5 bis, può disporre la sospensione del termine di presentazione delle offerte per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della Piattaforma e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento, tenuto conto della gravità dello stesso, ovvero, se del caso, può disporre di proseguire la gara in altra modalità, dandone tempestiva comunicazione sul proprio sito istituzionale.
Il Bando Tipo n. 1 sancisce, dunque, da un lato, il principio di autoresponsabilità e di diligenza qualificata degli operatori economici, con riferimento agli adempimenti necessari per la partecipazione telematica alle procedure di gara e, da un altro lato, la responsabilità della stazione appaltante in relazione al funzionamento della piattaforma e alla chiara formulazione del manuale operativo del sistema telematico.
Gli operatori economici sono tenuti, dunque, ai fini della partecipazione alle procedure, a dotarsi, a propria cura, spesa e responsabilità della strumentazione tecnica ed informatica conforme a quella indicata nel disciplinare e nel documento che disciplina il funzionamento e l’utilizzo della Piattaforma.
L’autorità, in conformità a quanto previsto dal Regolamento n. 148/2021 prevede che l’identificazione dell’operatore economico sia effettuata esclusivamente mediante il sistema pubblico per la gestione dell’identità digitale di cittadini e imprese (SPID).
L’autorità in relazione a tre istituti essenziali delle procedure di aggiudicazione, quali le comunicazioni, le dichiarazioni (e le verifiche) in ordine al possesso dei requisiti generali e le sedute di gara, dimostrando un atteggiamento estremamente cautelativo, ha omesso di recepire gli orientamenti innovativi formulati dalla giurisprudenza amministrativa e le novità introdotte con il decreto semplificazioni, adottando soluzioni che non tengono in alcuna considerazione le opportunità concesse dall’utilizzo degli strumenti digitali.
In relazione alle comunicazioni della stazione appaltante l’Autorità ha assunto un orientamento restrittivo rispetto alla giurisprudenza amministrativa che oramai ammetteva l’effettuazione tramite piattaforma. Le aggiudicazioni, le esclusioni, le decisioni di non aggiudicare l’appalto e l’avvenuta stipulazione dei contratti devono essere trasmesse esclusivamente utilizzando gli indirizzi di posta elettronica certificata indicati in IPA o INIPEC. La mera comunicazione in piattaforma, dunque, non è ritenuta idonea ai fini della conoscenza legale.
Anche per le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali e per le correlate verifiche il Bando Tipo non prevede alcuna innovazione. L’Autorità ha omesso qualsivoglia riferimento alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici o al fascicolo virtuale, limitandosi a prevedere l’acquisizione d’ufficio dei documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell’operatore economico, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti.
Restrittiva rispetto agli orientamenti della giurisprudenza amministrativa è anche l’impostazione assunta dall’Autorità in ordine alla pubblicità delle sedute di gara preordinate all’apertura, della documentazione amministrativa, delle offerte tecniche e delle offerte economiche che deve essere garantita mediante collegamento dei concorrenti da remoto per consentire a ciascun soggetto interessato di visualizzare le operazioni della seduta.
Da ultimo, non si può fare a meno di evidenziare che l’Autorità si è discostata anche da alcuni orientamenti dei giudici amministrativi che non ammettevano la definitiva digitalizzazione delle procedure. È previsto, da un lato, che la domanda di partecipazione e tutta la documentazione relativa debba essere presentata esclusivamente attraverso il sistema telematico scelto dalla stazione appaltante, senza consentire l’utilizzo di mezzi alternativi; da un altro lato, che gli atti possano essere sottoscritti soltanto digitalmente.
Tali precisazioni, che tengono conto delle novità introdotte con il decreto n. 148/2021, devono essere senz’altro accolte positivamente, in quanto evitano il rischio di fughe dalla digitalizzazione, giustificate dalla mancanza o inadeguatezza degli strumenti software o hardware a disposizione delle amministrazioni o degli operatori economici. Carenze incompatibili con la necessaria qualificazione tecnologica e diligenza professionale che deve oramai contraddistinguere tutti i soggetti, pubblici e privati, che compongono il mercato dei contratti pubblici.
Alla luce della breve disamina, l’adozione del bando tipo n. 1 rappresenta senz’altro un importante passo verso la definitiva transizione digitale delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con il quale sono fornite preziose indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici.
Tuttavia, permane un atteggiamento di self restraint dell’Autorità che sembra limitarsi a recepire le novità normative senza sfruttare pienamente le potenzialità di semplificazione ed efficientamento delle procedure offerte dagli strumenti digitali.
Cautela giustificata dalla necessità di un quadro legislativo che definisca in modo puntuale il perimetro all’interno del quale è possibile reingegnerizzare le procedure che, tuttavia, stride con la necessità di garantire rapidamente la trasformazione digitale del settore dei contratti pubblici.
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