“Immuni” è stata selezionata, tra le oltre 300 soluzioni proposte da privati, società ed enti, per il tracciamento dei positivi al coronavirus tramite procedure e figure contrattuali atipiche. Il procedimento avviato con una fast call for contribution adottata dai Ministeri dello Sviluppo Economico, della Salute e per l’Innovazione Tecnologica e la Digitalizzazione sembra essersi concluso con un’ordinanza del Commissario straordinario su richiesta del Presidente del Consiglio dei Ministri. Il rapporto è stato configurato poi come un contratto di appalto gratuito privo della necessaria sinallagmaticità. Inoltre, la violazione del principio di legalità, determinata dall’assenza di una base giuridica legale, non trova rimedio neppure in una congrua motivazione della scelta del Commissario in ordine ai vantaggi e ai requisiti dell’app.
Lo scorso 23 marzo, il Ministro dello Sviluppo economico, il Ministro della Salute e il Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione hanno indetto una fast call for contribution, chiusa il 26 marzo 2020, rivolta a privati, società ed enti, diretta a individuare le migliori soluzioni digitali e tecnologiche disponibili per il monitoraggio “attivo” del rischio di contagio da Covid-19.
Il 31 marzo 2020, il Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione ha, quindi, nominato il “Gruppo di lavoro data-driven per l’emergenza Covid-19” con il compito di effettuare attività di analisi e studio degli impatti del fenomeno epidemiologico in atto, nonché di procedere in tempi rapidi alla valutazione delle proposte formulate dai partecipanti alla fast call, al fine di selezionare la proposta più efficace e idonea a essere implementata in tempi rapidi a livello nazionale.
All’esito delle valutazioni effettuate dal Gruppo di lavoro e comunicate al Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, la soluzione denominata “Immuni”, proposta dalla società Bending Spoons S.p.a. è stata ritenuta la più idonea per la sua capacità di contribuire tempestivamente all’azione di contrasto del virus, per la conformità al modello europeo delineato dal Consorzio PEPP-PT (Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing, realizzato da un gruppo di 130 scienziati e 32 fra aziende e istituti di ricerca di 8 Paesi, tra cui la Fondazione ISI di Torino, sul quale stanno convergendo Francia e Germania), nonché per le garanzie che offre in ordine al rispetto della privacy.
A seguito della richiesta del Presidente del Consiglio dei Ministri di procedere rapidamente a dare attuazione alla proposta di implementazione del sistema di contact tracing digitale, con l’ordinanza n. 10/2020, del 16 aprile scorso, il Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19 ha disposto di procedere alla stipula del contratto di concessione gratuita della licenza d’uso sul software di contact tracing e di appalto di servizio gratuito con la società Bending Spoons S.p.a.
la procedura e lo strumento utilizzati dal Commissario per acquisire l’app, nonostante l’urgenza, lasciano alcuni dubbi, in ordine all’atipicità degli strumenti utilizzati e all’assenza di una congrua motivazione in ordine ai criteri di scelta e alle effettive caratteristiche dell’app.
Innanzitutto, il Commissario straordinario ha sottoscritto con la Bending Spoons S.p.A., titolare dell’app, un contratto di concessione gratuita della licenza d’uso sul software di contact tracing e di appalto di servizio gratuito. È compatibile la gratuità con la configurazione del rapporto in termini di appalto, contraddistinto dalla necessaria onerosità e sinallagmaticità delle prestazioni? Il rapporto sembrerebbe piuttosto configurabile come una sponsorizzazione (se si valorizza il ritorno di immagine e la possibilità di acquisire vantaggi nella fase di sviluppo e attuazione dell’app), ovvero una donazione (nei limiti della possibilità di donazione di cosa futura).
In secondo luogo, non appare chiaro l’iter procedimentale utilizzato. La stipula del contratto, infatti, è presentata nell’Ordinanza del Commissario Straordinario come conclusione della fast call indetta dai Ministeri dello Sviluppo Economico, della Salute e per l’Innovazione Tecnologica della Salute. Tuttavia, il Commissario Straordinario non è mai citato negli atti della procedura e la fast call non prevedeva che le soluzioni tecnologiche sarebbero state acquisite a titolo gratuito.
In ultimo, non sono state esplicitate le motivazioni in virtù delle quali tra tutte le app e i software proposti sia stato scelto proprio Immuni, che tra l’altro non sembra rispettare tutti i criteri individuati nell’avviso pubblicato. L’obiettivo dichiarato nella fast call, pubblicata sul sito del Ministero, era di “individuare soluzione tecnologiche già realizzate”. Tra i requisiti e i criteri per la partecipazione, lo stesso Ministero aveva specificato che sarebbero state considerate soltanto “proposte già realizzate e disponibili per l’implementazione in tempi estremamente brevi e compatibili con l’emergenza”.
In particolare, secondo quanto chiarito dal Ministro Paola Pisano, in audizione alla Camera, l’app, secondo quanto previsto dalle raccomandazioni dell’Ue, avrebbe dovuto essere connotata da requisiti specifici, quali la volontarietà della partecipazione, la gestione pubblica e open source del sistema integrato di contact tracing, la suscettibilità ad essere revisionato da qualunque soggetto indipendente, l’anonimità dei dati trattati e la minimizzazione dei rischi di reidentificazione.
Eppure, nell’ordinanza del Commissario non è fornito alcun dettaglio sull’effettiva disponibilità dell’app (che anzi necessiterà di uno sviluppo informativo per consentire la messa in esercizio e di una fase di sperimentazione), sull’efficacia concreta della soluzione tecnologica scelta (che affinché possa funzionare – secondo le stime del governo – deve essere scaricata e usata da almeno il 60% della popolazione), sul rispetto del principio di minimizzazione alla mappatura (che si auspica vastissima), ovvero sulla cessione dei dati, trattati e memorizzati – pare – su un unico server ministeriale.
La crisi epidemiologia determinata dalla propagazione del Covid-19 costituisce senz’altro un’ipotesi imprevedibile di estrema urgenza suscettibile di giustificare il ricorso a procedure in deroga ai principi concorrenziali, come del resto chiarito dalla Commissione con gli Orientamenti sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19.
Tuttavia la compressione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio degli operatori deve essere, comunque, proporzionata e ampiamente giustificata soprattutto se si considera che, nonostante il Governo, con decretazione d’urgenza, abbia introdotto strumenti ad hoc per la fornitura di beni e servizi informatici, la procedura utilizzata dal Commissario non trova alcun fondamento giuridico nella normativa vigente.
La scelta dell’operatore, anche al fine di recuperare il vulnus al principio di legalità, avrebbe dovuto essere quindi comunque motivata adeguatamente in ordine alla procedura seguita, al rispetto dei requisiti individuati nella fast call e ai criteri che hanno determinato l’individuazione dell’app Immuni, soprattutto in considerazione dei possibili vantaggi pubblicitari, tecnologici e di posizionamento del mercato che potrebbero conseguire all’aggiudicazione.
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