Nell’ordinamento tedesco, la digitalizzazione delle comunicazioni rappresenta ormai un requisito imprescindibile che, nella prospettiva di una maggiore integrazione nel mercato europeo, riguarda anche le procedure di evidenza pubblica che abbiano una mera rilevanza nazionale. In esito alla riforma del diritto degli appalti, intervenuta nel 2016, la comunicazione elettronica è divenuto lo strumento standard nell’ordinamento tedesco e la gestione cartacea l’eccezione. Si riporta qui di seguito una breve analisi dello status quo e delle sfide poste dalla digitalizzazione delle procedure di aggiudicazione.
A livello europeo la Germania non è sicuramente ai primi posti in tema di amministrazione digitale, come evidenzia l’indice DESI (Digital Economy and Society Index) pubblicato dalla Commissione Europea, che assegna a questo paese il 18esimo posto in materia di servizi digitali. Nella consapevolezza di questo gap informatico negli ultimi anni il legislatore tedesco ha puntato fortemente sulla transizione digitale. Tra i principali strumenti legislativi varati si annoverano la legge sull’E-Government del 2013, la legge sull’accesso online ai servizi della pubblica amministrazione (Onlinezugangsgesetz) del 2017 e la black list elettronica delle imprese aggiudicatarie (Wettbewerbsregister) del 2017.
Nel settore degli appalti pubblici la digitalizzazione in Germania risale a un periodo anteriore al momento in cui la pandemia da Covid-19 ha reso imprescindibile una gestione elettronica delle commesse. La sua introduzione viene unanimemente ricondotta alla pressione esercitata dal diritto europeo. Già il pacchetto di direttive del 2004 aveva spianato la strada alla transizione digitale, mediante l’introduzione dell’asta elettronica e dei sistemi dinamici di acquisizione. Tale normativa attribuiva però alle stazioni appaltanti un generale potere di scelta tra la comunicazione elettronica e l’uso dei canali tradizionali, continuando così ad alimentare la ben nota ritrosia della P.A. nell’impiego delle tecniche digitali, rinforzata peraltro dalle difficoltà inerenti alla compatibilità dei sistemi ed alla firma elettronica.
L’abbandono del procedimento cartaceo è stato ulteriormente favorito dalla “Strategia Europa 2020” della Commissione UE che vede nell’adeguamento del diritto dell’UE e degli Stati membri all’era digitale una leva fondamentale per il successo del mercato interno. Tale impostazione ha trovato concreta espressione nel nuovo pacchetto di direttive in materia di appalti del 2014, che ora prescrivono in maniera vincolante il ricorso alla comunicazione elettronica. Sia la direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/UE (art. 22), sia la direttiva 2014/25/UE (art. 40) sui settori speciali hanno introdotto come regola generale la comunicazione elettronica in tutte le fasi della procedura di appalto. Meno esplicite sono le norme in materia di concessioni (direttiva 2014/23/UE), che quindi accordano agli Stati membri una maggiore flessibilità procedurale, anche se, per assicurare la massima uniformità normativa, il legislatore tedesco ha esteso anche a questo ambito l’obbligo della comunicazione elettronica.
L’e-procurement è stato recepito in Germania dalla legge di riforma del diritto degli appalti del 2016 (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts) che ha introdotto il principio della comunicazione elettronica al § 97, c. 5, nella legge (federale) contro le limitazioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB). A partire dal 18 ottobre 2018, quindi ben prima dello scoppio della pandemia, la gestione digitale delle procedure di aggiudicazione degli appalti sopra la soglia comunitaria è divenuta obbligatoria in Germania per le stazioni appaltanti e per gli offerenti. L’art. 97, c. 5, GWB recepisce pedissequamente (“Eins zu Eins”) il disposto delle direttive del 2014, alla stregua di una norma di principio, rinviando per maggiori dettagli alla disciplina regolamentare, secondo il sistema “a cascata” tipico della normativa tedesca sugli appalti pubblici. In virtù di questa sua collocazione, il principio della comunicazione elettronica assume pari dignità rispetto ad altri principi fondamentali del diritto degli appalti (economicità, trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità), riportati dalla stessa norma. Viene parimenti riconosciuto agli offerenti un diritto soggettivo allo svolgimento elettronico delle procedure di gara, trattandosi di un obbligo legalmente azionabile nei confronti delle stazioni appaltanti (va precisato però che la dottrina si chiede come nella fattispecie un offerente possa fare valere una lesione di un proprio diritto, tranne forse nel caso in cui i tempi lunghi imposti dall’invio postale siano suscettibili di penalizzare chi è ubicato a notevole distanza).
Come si diceva, la legge rinvia alla disciplina regolamentare per l’ulteriore concretizzazione normativa e per la definizione delle deroghe alla comunicazione digitale (cfr. i §§ 9-13 VgV per gli appalti, i §§ 9-12 SektVO per i settori speciali, i §§ 7-11 KonzVgV per le concessioni e il § 19 VSVgV per gli appalti in materia di difesa e di sicurezza). In recepimento della normativa europea, il regolamento sugli appalti (§ 41, c. 2, VgV) riporta un elenco tassativo dei casi in cui la P.A. può prescindere, in via eccezionale, dalla comunicazione digitale. Vi rientrano l’incompatibilità tecnica della necessaria dotazione elettronica con gli apparecchi e i programmi disponibili a causa della natura specialistica dell’appalto; la generale indisponibilità a titolo gratuito dei necessari formati digitali; la generale indisponibilità delle attrezzature per ufficio necessarie alla trasmissione telematica. Norme simili sono previste per i settori speciali dal § 11 s. SektVO e per le concessioni dal § 9 s. KonzVgV, che pongono chiari requisiti di compatibilità tra i programmi informatici utilizzati dalla stazione appaltante e quelli di uso comune tra i concorrenti. La decisione in merito alla deroga è lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante che può valutare nel caso concreto se avvalersene o meno, oppure quale fase del procedimento debba essere svolta con modalità alternative alla comunicazione elettronica. Le cause esimenti devono essere esaurientemente documentate nell’avviso di aggiudicazione. Rimane invece in vigore il principio della libera scelta dei mezzi di comunicazione per gli appalti relativi a settori particolarmente sensibili, quali la difesa e la sicurezza, che risultano esonerati dall’obbligo di comunicazione elettronica (§ 19, c. 1, VSVgV).
Per gli appalti di forniture e servizi sotto la soglia comunitaria il relativo regolamento (Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwelle – UVgO) aveva previsto analogamente, entro la deadline del 1° gennaio 2020, la gestione digitale delle gare, anche se a causa dell‘organizzazione federale dello Stato tedesco viene a mancare una piena uniformità normativa. Tale obbligo viene inoltre meno qualora il valore stimato di un appalto non superi i € 25.000, al netto dell’IVA, oppure in caso di procedura ristretta o negoziata senza previa indizione di gara (§ 38 UVgO). Per gli appalti di lavori sotto la soglia comunitaria non è ancora prescritto obbligatoriamente il ricorso alla comunicazione elettronica: la stazione appaltante delibera all’inizio del procedimento in quale forma debbano essere presentate le offerte, risultando però vincolata dagli obblighi connessi alla comunicazione elettronica, qualora opti per questa soluzione (§ 13, c. 1, n. 1, VOB/A 2019).
In relazione alle modalità di effettuazione della comunicazione elettronica, il portale unico www.bund.de rappresenta la piattaforma centrale a livello nazionale, mentre a livello europeo la pubblicazione dei bandi avviene sul portale https://ted.europa.eu. Oltre a tali portali informativi, le stazioni appaltanti possono scegliere liberamente le piattaforme da utilizzare per lo svolgimento delle gare, oltre che sistemi di management interni per la gestione elettronica degli appalti.
L’obbligo di comunicazione elettronica non si configura però “end-to end” (medienbruchfrei). L’utilizzo degli strumenti digitali è limitato agli atti che producono effetti esterni, cioè allo scambio di dati e informazioni tra la P.A. e gli offerenti (ma non eventuali terzi). La digitalizzazione riguarda inoltre le fasi essenziali del procedimento, quali la pubblicazione del bando, la trasmissione della documentazione di gara, le manifestazioni di interesse, le domande di partecipazione, la presentazione delle offerte, l’autocertificazione del possesso dei requisiti di idoneità, l’avviso agli offerenti esclusi e l’aggiudicazione dell’appalto. La fatturazione elettronica non è stata ancora pienamente implementata.
Le procedure interne, cioè la valutazione delle offerte e la loro archiviazione, non sono invece incluse nell’obbligo digitale. Non è quindi ancora prescritto un workflow pienamente elettronico. La comunicazione con gli offerenti, ad esempio nel caso di richieste di chiarimenti, può anche avvenire verbalmente, purché non sia relativa agli atti della gara e venga debitamente documentata. Non viene inoltre precisato se procedure, come quella negoziata, debbano svolgersi per via elettronica. Si ritiene inoltre che per gli accordi quadro un catalogo elettronico di acquisto sia una soluzione sicuramente auspicabile.
Da quanto esposto si desume che la comunicazione digitale ha sicuramente fatto ingresso in Germania nel settore degli appalti pubblici. Si tratta di un processo che va visto con favore nella misura in cui promuove la libera competizione e la trasparenza nei rapporti con la P.A., ma che è ancora in divenire. Permangono tuttora varie questioni irrisolte, in assenza, per il momento, di una consolidata prassi interpretativa.
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