Le fondazioni di origine pubblica: tipi e regole

Abstract: Nella maggior parte delle discipline singolari o speciali previste per ciascun tipo di fondazione si rinviene almeno uno degli indici rivelatori della pubblicità, come ricavati dalla nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico e, tuttavia, ricostruire la fondazione quale strumento privatistico di perseguimento dell’utilità sociale, ovvero dell’interesse pubblico categorie privatistiche, sembra costituire una chiave di lettura per poter meglio comprendere la particolare genesi delle fondazioni derivanti dalla trasformazione di precedenti enti pubblici, ovvero istituite per legge o da amministrazioni e enti pubblici, sulla base di una disciplina speciale. L’incerta individuazione dei requisiti minimi della fattispecie di diritto privato, per cui l’identità della fondazione non risiede sul piano strutturale ma, semmai, su quello funzionale della destinazione di un patrimonio ad uno scopo implica, nel caso delle fondazioni di origine pubblica, la verifica del ruolo dei poteri pubblici affinché non sia inficiato il vincolo di destinazione del patrimonio ad uno scopo. Le ragioni di efficienza allocativa dei modelli non profit si riscontrano nell’assunzione, da parte delle fondazioni ma, più in generale, del terzo settore, quale alternativa alle inefficienze sia del settore pubblico sia del mercato. Occorre dunque chiedersi se il diritto speciale riservato alle fondazioni di origine pubblica consenta di cogliere i possibili vantaggi derivanti dal ricorso a tale strumento privatistico ovvero se, all’opposto, non introducano regole più intrusive e incoerenti di quelle contenute nel codice civile. La tipologia delle fondazioni di origine pubblica, ciascuna caratterizzata dalla rilevanza pubblica dell’attività, prevede tre modelli: il primo costituito dalla fondazione a base privata che eroga prestazioni e finanziamenti alle rendite derivanti da patrimoni storicamente alimentati dai privati; il secondo tipo è rappresentato dalle fondazioni a partecipazione privata, che producono un bene collettivo o di merito e mirano a coinvolgere i privati nel capitale e nella gestione; infine, vi sono le fondazioni strumentali all’ente pubblico fondatore, derivanti da processi di esternalizzazione. La verifica circa la misura in cui il diritto speciale delle fondazioni di origine pubblica sia coerente con le diverse finalità perseguite dalle citate tipologie può essere svolta sulla base del programma e della garanzia della sua stabilità: nella disciplina delle fondazioni di origine pubblica, esse sono condizionate dalla presenza sovrastante dello Stato legislatore. Altra questione delicata è costituita dalla composizione degli organi, rendendosi necessaria una adeguata governance delle fondazioni che ne assicuri legittimazione e responsabilità. Anche per quel che riguarda i controlli amministrativi, le fondazioni di origine pubblica sono sottoposte a regimi speciali diversi e spesso più intrusivi rispetto a quelli previsti dal diritto comune. Si tratta, infine, di verificare se e in quale modo la rilevanza collettiva dell’attività svolta dalle fondazioni di origine pubblica si riverberi sulle forme di tutela dei beneficiari. Il ricorso alle fondazioni quali strumenti privatistici di soddisfazione di interessi collettivi e generali è ancora limitato da disegni normativi contraddittori e da interventi che mirano alla conservazione di forme d’ingerenza pubblica. Un’analisi per tipi, anche in chiave economica, invece di una qualificazione pubblicistica globale, consente di porre meglio in luce tali contraddizioni e di adottare, ove possibile, interpretazioni adeguatrici e correttive ispirate a un principio di coerenza tra strumenti giuridici e obiettivi.