L’istituzione di una Digital Markets Unit (DMU), codici di condotta e merger rules apposite per le società digitali con Status di Mercato Strategico (SMS): questi i tasselli fondamentali della proposta del nuovo pro-competition regime che la Task force britannica per i mercati digitali, guidata dalla Competition Markets Authority (CMA), ha consegnato al Governo l’8 dicembre scorso per far fronte al potere delle Big Tech e che il Regno unito si appresta a mettere in consultazione all’inizio di quest’anno.
Come già illustrato nei post di Benedetta Barman e di Bruno Carotti (qui e qui), intervenire con norme ad hoc sui mercati digitali è diventata una priorità sia a livello nazionale che internazionale. Pur essendo apprezzato il ruolo fondamentale che i mercati digitali svolgono per i cittadini e le imprese (basti pensare all’emergenza per la pandemia da COVID 19), il dominio di un numero limitato di grandi aziende sulla scena mondiale produce effetti altamente indesiderati per i cittadini, l’innovazione, lo sviluppo economico e la stessa democrazia.
In diverse sedi è stato evidenziato che le normative antitrust, anche se aggiornate alle nuove sfide, non sono più, da sole, sufficienti ad arginare i numerosi effetti avversi della mancanza di concorrenza. È, pur se tardivamente, all’attenzione dei governi e dei legislatori la necessità di intervenire anche con regole nuove che agiscano in via preventiva per limitare lo sfruttamento della posizione di potere sul mercato da parte dei grandi colossi digitali.
L’8 dicembre scorso, il Regno Unito, anticipando di soli pochi giorni l’Unione Europea, ha pubblicato un documento (qui il documento e il comunicato stampa) in cui è delineato un complessivo regime normativo che, a partire dall’analisi dei benefici e delle opportunità dei mercati digitali e delle relative criticità, propone nuove regole per contenere il potere delle Big Tech, promuovere la concorrenza e sbloccare il potenziale innovativo di imprese di minori dimensioni a vantaggio dei cittadini e dei consumatori.
Si tratta di un parere reso al Governo dalla Task force sui mercati digitali guidata dalla CMA e di cui fanno parte l’Office of Communications (OFCOM) e l’Information Commissioner’s Office (ICO). Il Governo l’8 marzo scorso aveva chiesto (qui i terms of reference) alla Task force di elaborare, entro la fine del 2020, una proposta che delineasse un regime normativo pro-concorrenziale per il mercato digitale a partire dalle risultanze di due rapporti sulla regolamentazione delle piattaforme on line voluti dallo stesso esecutivo: il c.d. Furman Review, Unlocking digital competition, pubblicato nel marzo 2019, e il market study della CMA su Online platforms and digital advertising pubblicato nel luglio del 2020.
Nel primo rapporto si propone l’istituzione di una Unità per i mercati digitali (DMU) e l’introduzione di regole che agiscano in gran parte in via preventiva per rendere più trasparente, competitivo e sostenibile il settore. Lo studio della CMA avvalora, nel settore della pubblicità on line, le proposte del Furman Review e auspica che il Governo intervenga con regole ex ante “forti e chiare” per i colossi digitali.
L’advice della Task force, composto da un documento di ottantasette pagine e sette allegati di maggior dettaglio operativo, sviluppa quelle indicazioni con 15 articolate raccomandazioni frutto di un ampio lavoro di consultazione con stakeholder e confronti a livello internazionale e con il mondo accademico.
Di seguito i principali contenuti.
- A Digital Markets Unit
Di rilievo è la costituzione di una apposita Digital Markets Unit. Non è stato proposto di ampliare i poteri di Autorità esistenti, ma di istituire un nuovo regolatore (vi è un accenno nel post di Benedetta Barman) che, tuttavia, operi sempre in stretto contatto con gli altri, in particolare OFCOM, ICO e Financial Conduct Authority (FCA). Questa scelta riflette la consapevolezza che “Digital is not a sector but rather refers to a wide range of technologies which can be applied to the production and delivery of products and services across the economy” (p. 75) e che vi sono effetti interconnessi tra concorrenza nei mercati digitali e diversi altri ambiti (ad es. sulla tutela della privacy, dei consumatori, sui contenuti della comunicazione digitale).
Si punta sulla alta qualificazione delle competenze trasversali della nuova Unità perché sia in grado di cogliere e prevedere le problematiche emergenti su questi mercati: dalla conoscenza dei modelli di business delle imprese, incluso il ruolo dei dati e degli incentivi che guidano l’operato delle società, a quella sul ruolo degli algoritmi e dell’intelligenza artificiale. È la DMU che deve individuare le grandi piattaforme on line con Strategic markets status (SMS) a cui applicare le nuove regole. Ad essa si propone di affidare rilevanti poteri di regolazione (i codici di condotta per le imprese con SMS), di vigilanza e sanzione, tutti da esercitarsi in modo aperto, trasparente e adeguato ai singoli casi. In mercati così fortemente dinamici, la Task force sottolinea molte volte che la DMU prediliga un approccio proattivo e partecipativo per sviluppare la cultura della compliance instaurando relazioni aperte e costruttive con le imprese regolate e che definisca in modo chiaro i comportamenti attesi. Non manca la previsione di sanzioni, anche molto alte, fino al 10% del fatturato mondiale della società, ma auspicabilmente come ultima istanza.
- A pro competition regime for the most powerful digital firms
Le norme proposte sono per lo più di carattere preventivo, codici di condotta, e indirizzate ai grandi player con forte e radicato potere di mercato individuati sulla base di uno Strategic Market Status (SMS). Nel documento si legge che “The market power assessment should not require a formal market definition exercise, which results in a binary judgment of whether firms fall inside or outside of the market” (p. 29). Sarebbe un approccio troppo rigido inadeguato alle peculiarità dei mercati digitali. La scelta, dunque, è stata quella di individuare le imprese soggette al nuovo regime sulla base di una valutazione economica “evidence–based”, attraverso un test articolato (Appendix B), centrata sul potere di mercato consolidato e sostanziale che un’impresa ha almeno in un’attività e che conferisce all’impresa una posizione strategica su quell’attività. Per attività si intende un insieme di prodotti e servizi forniti da una società che hanno una funzione simile o che, in combinazione fra loro, svolgono una funzione specifica. Ad esempio Google offre un insieme di prodotti (Google Open Display) che congiuntamente gestiscono l’acquisto, la vendita e la selezione di prodotti pubblicitari da visualizzare sul web. Per queste imprese si prevede:
a) un codice di condotta. Per ogni impresa, la DMU definisce un codice di condotta per lo svolgimento di quelle attività che hanno dato luogo alla designazione di SMS al fine di prevenire pratiche opportunistiche di sfruttamento della posizione strategica. Certezza delle regole e flessibilità: con regole chiare sin dall’inizio si intende influenzare “il processo decisionale delle imprese” più rapidamente di quanto sia possibile attraverso le leggi esistenti. Si propone che il contenuto dei codici tenda a tre grandi obiettivi: “fair trading”, “open choices” e “trust and transparency”. Ogni codice deve essere “tailored to the activity, conduct and harms it is intended to address” (Racc. 4 b) e costituito da indicazioni operative attraverso principi e linee guida.
b) Pro competitive interventions. In via complementare ai codici, la DMU deve poter imporre alle imprese con SMS altre misure di carattere orizzontale, come la portabilità dei dati personali, l’interoperabilità delle piattaforme e l’accesso ai dati, la separazione operativa e funzionale. In questo modo, si intende incidere direttamente sulle peculiari fonti del potere di mercato delle società – i dati, in particolare – per sviluppare efficacemente cambiamenti dinamici a lungo termine aprendo nuove opportunità di concorrenza e di innovazione.
c) Merger control regime. Si raccomandano nuove regole nel Merger control regime per le imprese con SMS la cui applicazione, per le caratteristiche geografiche dei mercati digitali e la dimensione delle Big Tech, richiede anche la rivisitazione dei criteri di rilevazione delle operazioni più significative. Le operazioni di acquisizione sono una parte importante del modello di business delle piattaforme e considerate tra i principali strumenti utilizzati per soffocare la concorrenza (v. dati nell’indagine US House of Representatives e nel Furman Review). In questo ambito, rimane ferma la competenza della CMA anche se si auspica una rinnovata collaborazione con le altre autorità di regolazione di volta in volta interessate.
- A modern competition and consumers regime for digital markets and a coherent regulatory landscape
Raccomandazioni finali, ma non di minor rilievo, sono volte a sollecitare il Governo a adeguare alle nuove sfide del digitale la normativa sulla concorrenza e sulla tutela dei consumatori (specie con riferimento a recensioni false e a pubblicità truffa), nei confronti di tutte le imprese, non solo quelle con SMS.
Un appello poi, come sopra anticipato, al costante raccordo istituzionale fra le autorità di regolazione e alla collaborazione internazionale. In sostanza, gli interventi proposti, non manca di sottolineare la Task force, saranno tanto più efficaci quanto più vi sarà un’interazione qualificata sia con le altre autorità di regolazione interne sia con enti di altri Stati e contesti internazionali con compiti analoghi.
Il disegno complessivo è ambizioso e ampio. La creazione di una nuova Autorità di regolazione e di vigilanza è una novità, l’approccio preventivo delle nuove regole sembra andare nella giusta direzione e presenta affinità con le recenti proposte europee (lo si afferma qui). Il nostro Paese potrebbe sin da ora guardare al modello inglese per introdurre alcune misure di regolazione, magari in attesa che maturino scelte organizzative, quali, ad esempio, l’effettivo “coordinamento permanente fra Autorità”, proposto nell’Indagine conoscitiva sui Big Data di AGCM, Garante della Privacy e AGCOM, o l’istituzione di un’apposita Autorità per il mercato digitale in Italia (lo si propone qui), da valutare anche in relazione al nuovo quadro normativo europeo. A questo proposito, con la Brexit, già ora alcuni esperti si chiedono quale sarà l’effettivo potere della DMU rispetto alla Commissione europea e ai regolatori statunitensi (lo si dice qui).
Il Governo britannico si è impegnato ad istituire, entro aprile 2021, la DMU all’interno della CMA, a mettere in consultazione le proposte ricevute all’inizio del 2021 e ottenere quanto prima l’approvazione di una legge che dia corpo e poteri alla nuova Unità. La Task force avverte l’urgenza che si provveda tempestivamente: la velocità di questi mercati e le pressioni lobbistiche potrebbero essere un problema.
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