Nei settori che attengono al gas, all’energia termica e all’elettricità, all’acqua, ai servizi di trasporto e postali, alla prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, ai porti e agli aeroporti vengono effettuati investimenti ingenti che superano il 50 per cento di tutti gli stanziamenti destinati a lavori, forniture e servizi. Tuttavia, la normativa che li disciplina non è quella prevista dalla direttiva 2004/18/CE per i settori ordinari. Essi, infatti, sono gestiti non soltanto da pubbliche amministrazioni, ma soprattutto da soggetti, pubblici e privati, che operano per soddisfare esigenze di interesse generale di carattere industriale o commerciale. Per questo motivo, è stato necessario adottare una normativa specifica, contenuta nella direttiva 2004/17/CE, che ha esteso, seppur non completamente, la disciplina dell’evidenza pubblica anche a soggetti che, in linea di principio, non erano assoggettabili a vincoli, cioè a quei soggetti che agiscono sul mercato in regime di oligopolio o monopolio e, quindi, sono sottratti alle regole della concorrenza e al relativo rischio di impresa. In questo modo, però, si è verificata una situazione particolare: entità come le imprese pubbliche e i titolari di diritti speciali o esclusivi, che dovrebbero essere liberi da vincoli procedurali predeterminati, sono sottoposti a procedure imposte ex lege, che traggono origine dalla disciplina sancita dalla direttiva 2004/17/CE, se operano nei settori speciali, mentre riacquistano la propria autonomia contrattuale se operano nei settori ordinari. Peraltro, la direttiva 2004/17/CE è caratterizzata da un impianto procedurale più liberale rispetto a quelle sui settori classici introdotte venti anni prima, anche se questa maggiore flessibilità non sempre è apprezzata dalle stazioni appaltanti che diffidano dei sistemi liberali, perché comportano assunzione di maggiori responsabilità, con esiti che possono ritorcersi a danno di chi in buona fede ha ritenuto di poter semplificare l’azione amministrativa. Il legislatore nazionale ha disciplinato i settori speciali nella Parte III del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, per quanto, attraverso una serie di rinvii alla Parte II, il baricentro dei settori speciali sia stato “spostato” avvicinandolo a quello dei settori ordinari e, quindi, riducendo l’impostazione liberale della direttiva 2004/17/CE.
Il volume raccoglie una serie di contributi che si occupano di vari profili della disciplina dei settori speciali nel codice dei contratti pubblici: dalle linee di sviluppo del quadro normativo dei settori speciali, tenuto conto degli interventi dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici, alla liberalizzazione con riferimento al caso dei trasporti ferroviari di passeggeri, dall’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione dell’art. 210 del codice dei contratti alla modificabilità in corso d’opera per le Ati, dai consorzi normali, stabili e di cooperative o artigiani alla seduta pubblica nella procedura aperta, ristretta e negoziata, dai servizi “non prioritari” al collegamento sostanziale ex art. 2359 c.c., dall’art. 38 del codice con riferimento alla valutazione discrezionale della stazione appaltante ai profili penali connessi al diritto di accesso, dall’annullamento dell’aggiudicazione in relazione agli effetti sul contratto al subappalto in caso di avvalimento, sino alla responsabilità amministrativa nelle società pubbliche. (Marco Macchia)
Pubblicata in Giornale di diritto amministrativo, n. 8/2010